Locação por intermedição de plataformas digitais

 

Wanderson de Oliveira

Por tratar-se de uma evolução tecnológica, a legislação em vigor não regula a locação por intermediação das unidades por meio de anúncio em plataformas digitais, tais como Airbnb e similares.

terça-feira, 29 de junho de 2021 

Nesse panorama, tem se tentado interpretar a natureza desse tipo de negócio a luz da legislação em vigor.  Necessário, assim, partir de algumas premissas para melhor compreensão do caso.

 A respeito do tema em análise: É locação? É hospedagem? É locação por temporada? Pode a convenção  vedar sem afrontar o direito de propriedade? Convenção omissa?  O serviço oferecido tem destinação comercial ou residencial? 

Respostas que daremos sem a pretensão de esgotar o assunto, sendo assim, o presente trabalho não é um modelo, perfeito, acabado e livre de críticas. 

Partimos do Recurso Especial número 1.819.075 / RS - Superior Tribunal de Justiça - STJ para melhor compreensão do que virá citado neste trabalho. 

Foi amplamente divulgado pela mídia que o STJ teria proibido locações em condomínios por aplicativos, especificamente pelo Airbnb. 

Cabe o alerta,  não é verdade. 

A corte superior julgou questão concreta, analisando elementos específicos da situação contida no processo. A proibição ou permissão de locação por meio de plataformas digitais não está resolvida pelo judiciário, tão pouco há consenso na doutrina e entre os construtores do direito especializados. 

Assim, o referido julgado de 27/5/21 serve como orientação/precedente atual sobre a questão. O assunto não está fechado, cabendo ainda nova análise pelas cortes superiores, quando provocadas, e até mesmo atuação legislativa do Congresso Nacional. 

Locação tem previsão na lei 8.245/91 em que dispõe sobre esse tipo de negócio em imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes. Trata-se de contrato firmado entre locador e locatário para uso e gozo, por tempo determinado ou não, mediante certa retribuição. 

A citada trata, dentre outros, do contrato de locação residencial, sendo aquele em que se destina à moradia do locatário, ou seja, a locação tem por objeto a moradia. Se o imóvel for locado com fins comerciais, a locação deixará de ser residencial. 

A hospedagem está prevista na lei 11.771/08, em que se estabelecem normas sobre a Política Nacional de Turismo, contempla a modalidade de hospedagem para turismo com a seguinte previsão, no que interessa: 

Art. 23. Consideram-se meios de hospedagem os empreendimentos ou estabelecimentos, independentemente de sua forma de constituição, destinados a prestar serviços de alojamento temporário, ofertados em unidades de frequência individual e de uso exclusivo do hóspede, bem como outros serviços necessários aos usuários, denominados de serviços de hospedagem, mediante adoção de instrumento contratual, tácito ou expresso, e cobrança de diária.  

[...]

3º Não descaracteriza a prestação de serviços de hospedagem a divisão do empreendimento em unidades hoteleiras, assim entendida a atribuição de natureza jurídica autônoma às unidades habitacionais que o compõem, sob titularidade de diversas pessoas, desde que sua destinação funcional seja apenas e exclusivamente a de meio de hospedagem. 

4º Entende-se por diária o preço de hospedagem correspondente à utilização da unidade habitacional e dos serviços incluídos, no período de 24 (vinte e quatro) horas, compreendido nos horários fixados para entrada e saída de hóspedes. 

Como se observa, na hospedagem há um dever de prestação de múltiplos serviços agregados a essa espécie de locação, tais como, portaria, segurança, limpeza, arrumação entre outros.  Questão, inclusive, já observada pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se extrai de acórdão proferido pela Ministra Nancy Andrighi: 

"O contrato de hospedagem encerra múltiplas  prestações devidas pelo fornecedor hospedeiro ao consumidor hóspede, sendo o acesso às unidades de repouso individual, apesar de principal, apenas uma parcela do complexo de serviços envolvido em referido acordo de vontades". (REsp 1.734.750/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 12/04/2019). 

A Locação por temporada, prevista no art. 48 da lei 8.245/91, é considerada aquela destinada à residência temporária do locatário, para prática de lazer, realização de cursos, tratamento de saúde, feitura de obras em seu imóvel, e outros fatos que decorrem tão somente de determinado tempo, e contratada por prazo não superior a noventa dias, esteja ou não mobiliado o imóvel. 

A locação em plataformas digitais, por sua vez,  em regra, é o meio em que proprietários ou possuidores de imóveis disponibilizam suas unidades, seja completa, seja cômodos, a uma pessoa ou pessoas diferentes sem vínculo entre si, por curta temporada. 

Envolve pelo menos três relações jurídicas distintas: Uma entre o chamado anfitrião e a plataforma digital. Outra entre o chamado hóspede e a plataforma digital. E uma terceira entre o anfitrião e o hóspede. 

Calha destacar trecho do voto do Ministro Raul Araújo em recente julgado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça conceituando a modalidade de locação, ora tratada: 

Trata-se de modalidade singela e inovadora de hospedagem de pessoas, sem vínculo entre si, em ambientes físicos de estrutura típica residencial familiar, exercida sem inerente profissionalismo por aquele que atua na produção desse serviço para os interessados, sendo a atividade comumente anunciada por meio de plataformas digitais variadas, tais como Airbnb, Alugue Temporada (Home Away), Vrbo, Booking e outros. As ofertas são feitas por proprietários ou possuidores de imóveis de padrão residencial, dotados de espaços ociosos, aptos ou adaptados para acomodar, com certa privacidade e limitado conforto, o interessado, atendendo, geralmente, à demanda de pessoas menos exigentes, como jovens estudantes ou viajantes, estes por motivação turística ou laboral, atraídos pelos baixos preços cobrados. (REsp 1.819.075 / RS) 

A respeito, o jurista Sílvio Venosa, em artigo recente, manifestou-se no seguinte sentido: 

Na ampla problemática dos condomínios e empreendimentos assemelhados como loteamentos fechados, avulta mais recentemente a questão da hospedagem curta proporcionada pelo sistema denominado Airbnb. 

Esse sistema consiste em uma plataforma on-line de hospedagem pela qual os interessados podem se hospedar em quarto ou imóvel inteiro (casa ou apartamento) por curta temporada. Utiliza um imóvel normal, e não uma pousada ou local específico para hospedagens. O sistema possui uma classificação do hóspede por estrelas. Os pagamentos são realizados por plataforma de cartão de crédito.  

Na conjunção do até aqui destacado, é possível dizer que não há legislação em vigor aplicável a modalidade de locação por intermédio de plataformas digitais. Essa modalidade de locação, por ter características singulares, não se enquadra ou se regula por nenhuma das normas mencionadas, quais sejam: hospedagem, lei 11.771/08; locação residencial ou locação por temporada previstas na lei 8.245/91. 

Resta, então, estabelecido o conflito, isto é, pode a convenção condominial proibir que proprietário ofereça locação por meio de plataformas digitais sem afrontar ao direito de propriedade? 

No que concerne à hipótese de restrição ao direito de propriedade, calha dizer que o art. 1.228 da lei 10.406/02 garante ao proprietário a faculdade de  usar, gozar e dispor da coisa, entretanto, o direito deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais. 

Nas relações condominiais diárias é comum ouvir de proprietários expressão do tipo "sou dono, faço o que quiser em minha casa". 

Não é bem assim. Para ilustrar, citamos o jurista Carvalho Santos: 

"Ninguém pode usar de sua propriedade de um modo nocivo, estatui o Código, e com isso não fere nem arranha o direito do proprietário". 

Isso significa dizer que o direito a propriedade não é absoluto, não se pode fazer o que bem entender com o imóvel pelo simples fato de ser dono. 

Tratando-se de condomínio é de conhecimento geral a existência de normas que regulam aquela comunidade, sendo a convenção e o regimento interno, os quais devem ser obedecidos pelos residentes. 

Ao decidir pela moradia em um condomínio, automaticamente há adesão às suas normas, que devem ser submetidas a todos, de modo a preservar a paz social na localidade. É o que se extrai da doutrina especializada: 

O condômino que for residir em prédio de apartamento ou for utilizar-se de um conjunto de comercial sabe, perfeitamente, que terá de obedecer à convenção de condomínio e ao regulamento interno do edifício. 

Esses dois instrumentos determinam todas as regras para o bom funcionamento do prédio, contendo normas e proibições que possibilitem uma convivência harmônica entre os condôminos. É salutar que sejam respeitados os artigos da convenção, de forma preventiva, pois se, cada vez que houver uma transgressão aos preceitos ali estabelecidos, o condômino tiver de recorrer ao Judiciário, o convívio torna-se insuportável. (MALUF, Carlos Alberto Dabus. Limitações ao Direito de Propriedade. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 179 e 180) 

Ademais, os condôminos devem dar às suas partes a mesma destinação que tem a edificação, e não as utilizar de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores, ou aos bons costumes (art. 1.336, iv, lei 10.406/02). 

A destinação residencial prevista na convenção deve nortear a conduta dos condôminos. 

Extrai-se, por oportuno, trecho do voto do Ministro Raul Araújo a respeito no REsp 1.819.075 / RS: 

[...] Portanto, existindo na Convenção de Condomínio regra impondo destinação residencial, mostra-se indevido o uso das unidades particulares que, por sua natureza, implique o desvirtuamento daquela finalidade residencial (CC/2002, arts. 1.332, III, e 1.336, IV).   

Não obstante isso, ressalva-se a possibilidade de que os próprios condôminos de um condomínio edilício residencial deliberem em assembleia, por maioria qualificada (de dois terços das frações ideais), permitir a utilização das unidades condominiais para fins de hospedagem, por intermédio de plataformas digitais ou outra modalidade de oferta, ampliando seu uso para além do estritamente residencial e, posteriormente, incorporem essa modificação à Convenção do Condomínio. [...] 

A locação por meio de aplicativos, ante a ausência de vinculação entre os inquilinos, alta rotatividade de pessoas pode caracterizar, atividade comercial proibida pela convenção condominial. 

Partindo para o arremate, afigura-se não só prudente, mas também necessário e correto que seja mencionado que a questão não está pacificada na doutrina e jurisprudência. Deste modo, o presente trabalho serve apenas para o cenário atual, cujas disposições aqui narradas podem sofrer alterações, inclusive legislativa. 

As inovações tecnológicas avançam e tem dominado alguns mercados, a exemplo da Uber. A respeito de tais inovações, vale citar trecho de voto do ministro Luiz Barroso do Supremo Tribunal Federal em que considera inócuo tentar proibir a inovação: 

[...] Presidente, penso que nós temos de aceitar como uma inexorabilidade do progresso social o fato de que há novas tecnologias disputando mercado com as formas de tradicionais de oferecimento de determinados serviços. Acho que é inócuo tentar proibir a inovação ou preservar o status quo, assim como, com a destruição das máquinas de tear, no início do século XIX, por trabalhadores ingleses ou, pouco depois, na França, quando se começaram a vender roupas prêt-à-porter, em que os alfaiates também invadiram as grandes lojas, não foi possível frear a revolução industrial.  [...]  

[...]Penso que nós estamos vivendo também, no Brasil, um processo importante de redução de uma das grandes discussões nacionais, que é o oficialismo - essa crença de que tudo que é relevante depende do Estado, das suas bênçãos e/ou do seu financiamento. [...] 

[...] A minha crença profunda hoje, analisando o Brasil, é de que nós precisamos é de mais sociedade civil, mais livre iniciativa, mais movimento social, e menos Estado; [...] 

(RE 1054110, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 09/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG05-09-2019 PUBLIC 06-09-2019) 

Cabe ainda pontuar que o caso ora em exame, guarda ainda particularidade de tratar-se dos problemas que podem ser recorrentes com locação por meio de plataforma digital, dentre eles, alta rotatividade, insegurança, uso indevido de espaços comuns, perturbação do sossego entre outros. 

Neste ponto, houve, inclusive, preocupação do Ministro Raul Araújo e da Ministra Maria Isabel Gallotti em seus respectivos votos no REsp 1.819.075 / RS, o qual destacamos: 

[...] Apenas para ilustrar e facilitar a compreensão, exemplifica-se: o ingresso equivocado de pessoas, devido a compreensível engano do porteiro pela dificuldade de controle de movimentação de entrada e saída, disponibiliza para aproveitadores oportunidade para arrombamento fácil de apartamentos fechados em razão de viagem de condômino ou para outras formas de roubo, até mais violentas. Sem falar em outros crimes. [...] Ministro Raul Araújo. 

[...] Assim como o Ministro Raul Araújo, penso que, em se  tratando de casas, o proprietário terá liberdade bem mais ampla para destinar o imóvel com propósitos apenas residenciais ou comerciais, terá flexibilidade em relação à entrada e saída dos moradores e ao emprego do imóvel, do que acontece em condomínio, no qual os condôminos são vinculados aos termos da convenção e há questões como a segurança e também as atividades dos servidores do condomínio, que podem ser impactados com o modelo de negócios do Airbnb. [...] Ministra Maria Isabel Gallotti. 

Feitas as ressalvas, fortes nas premissas suscitadas, deve-se assentir, então, que a locação por meio de plataformas digitais não se enquadra em nenhum dos tipos legais previstos (locação, temporada ou hospedagem), mas, sim, conforme entendimento recente do STJ, uma modalidade atípica, ainda sem regulamentação. 

A convenção ao determinar destinação estritamente residencial das unidades, não abre espaço para locações de natureza comercial, a qual pode estar figurada às oferecidas por meio de plataformas digital, já que não se enquadram em atividades residenciais. Assim, fica vedado  utilizar, alugar, ceder ou explorar no todo ou em parte, os apartamentos para fins que não sejam estritamente residencial.

Pelo contexto dos serviços oferecidos pelas plataformas, pode-se tranquilamente concluir que não se tratam de atividades com destinação residencial, aproximam-se muito mais de comerciais. 

Não há afronta, em tese, ao direito de propriedade, que não é absoluto, conforme entendimento pacificado na doutrina e jurisprudência. Ademais, no confronto entre interesses individuais e o dos condôminos, deve prevalecer o interesse da coletividade. 

Nesta ordem de ideias, de modo a trazer um regramento mínimo e específico ao caso concreto, sendo omissa a convenção, cabe aos condôminos decidirem, por meio de assembleia especialmente convocada para alteração da convenção, de modo a permitir ou vedar expressamente a locação por meio de plataformas digitais. Deste modo, estaria, em tese, preservada a autonomia privada dos condôminos.  Em todo caso, fica resguardado a judicialização pelo interessado em busca de direito que acredita ter. 

Nesse momento, três advertências se interpõem sobre o quórum (art. 1.351 - Lei 10.406/2002): um de alteração da convenção, que exige aprovação de 2/3 (dois terços) dos votos dos condôminos e outra da destinação do condomínio, que exige unanimidade dos condôminos. Por fim, entendemos que apenas pela unanimidade dos condôminos seria possível estabelecer regras sobre a utilização de plataformas digitais em condomínios já instituídos com destinação residencial, pois, a hipótese seria de alteração da destinação do local, não apenas da permissão do uso de plataformas digitais para locação.  Ressalvado entendimento contrário, inclusive no precedente recente do STJ (REsp 1.819.075 / RS), que pugnou pela aprovação de 2/3 (dois terços). 

Demais disso, cobra realçar que a omissão da convenção sobre o tema não autoriza a locação por plataformas digitais, devendo ser observada a destinação do condomínio descrita na convenção. Se residencial, não há possibilidade. 

Reiteramos que o tema não está pacificado. Certamente voltará a ser debatido pelas instâncias superiores do judiciário ou até pelo legislativo, entretanto, por ora, esse é o nosso entendimento, salvo melhor juízo.

Atualizado em: 29/6/2021 11:23

Wanderson de Oliveira

Advogado na Advocacia W. de Oliveira .

Fonte: Portal Jurídico Migalhas

https://www.migalhas.com.br/depeso/347786/locacao-por-intermedicao-de-plataformas-digitais 

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Condomínio. Fundo de Reserva. Como Utillizar

 

Fundo de Reserva é a parcela do condomínio paga pelos coproprietários para atender as despesas urgentes e inadiáveis não previstas no orçamento e de necessidade comprovada. (SCHWARTZ, Rosely Benevides de Oliveira). Revolucionando o condomínio: saiba se seu condomínio é bem administrado/Rosely Benevides de Oliveira Schwartz – 15 ed. ampl. Atual. São Paulo: Saraiva, 2017.

 

Condomínio. Como utilizar o Fundo de Reserva. Assista o vídeo.

Inventário. Partilha. Sucessão.,- Considerações sobre o patrimônio do empresário individual

 

Considerações sobre o patrimônio do empresário individual

Gilceu Antonio Vivan

Interessa-nos especialmente a situação do empresário individual casado pelo regime da comunhão universal ou parcial de bens, e para os quais a empresa individual ou tenha sido constituída após o casamento, ou tendo sido constituída antes, não seja ‘bem reservado’ no pacto antenupcial. É este empresário (casado) e esta empresa (integrante do patrimônio em comum do casal), que abordaremos ao longo do texto.

O patrimônio em comum do casal, constitui uma universalidade de bens, na qual não há a especialização de nenhum bem em favor de um ou de outro cônjuge; cada um deles é proprietário de cinqüenta por cento (50%) de um patrimônio que pode ser constituído de bens móveis e imóveis, títulos, créditos, direitos, e tudo o mais que tenha cunho patrimonial. A especialização patrimonial somente pode acontecer em duas hipóteses: na dissolução da sociedade conjugal e no falecimento de um dos cônjuges.

Vale dizer que de um patrimônio de 100%, cada um dos cônjuges é proprietário de exatamente 50%, nem um centavo a menos, nem um centavo a mais.

Os atos de simples administração deste patrimônio podem ser exercidos concomitante pelo homem e pela mulher, sendo necessária a participação de ambos somente para a alienação ou oneração de bens imóveis. Os demais atos, como locação de bens móveis ou imóveis, pagamento e recebimento de valores, compra e venda de bens móveis, podem ser feitos por qualquer dos cônjuges.

Ao adquirir um automóvel, qualquer dos cônjuges entregará dinheiro em troca de um bem móvel. Este bem móvel passará a integrar o patrimônio do casal, no lugar do dinheiro que lhe foi dado em pagamento. A depreciação que este bem sofrer com o tempo e com o uso será descontada do patrimônio do casal e não somente de um dos cônjuges.

Quando um dos cônjuges participa de uma sociedade, e integraliza sua quota-parte em dinheiro, as quotas sociais integralizadas sub-rogam-se no dinheiro que era do casal, e estas quotas, embora frente a sociedade sejam de propriedade somente de um dos cônjuges, na relação interna do casal fazem parte do seu patrimônio em comum.

A mais valia que estas quotas sociais possam experimentar ao longo do tempo igualmente se incorporam ao patrimônio em comum do casal, e para cada centavo que ganharem ou que perderem, ganha ou perde o casal, e não unicamente um dos cônjuges.

Quando um dos cônjuges deseja exercer a atividade de empresário individual, deve obrigatoriamente inscrever-se no registro público de empresas mercantis, antes de iniciá-los, por determinação do Artigo 967 do NCC. Para tal fim, entre outros requisitos, deve declinar o ‘capital’ que será afeito à empresa individual.

Cada centavo que seja destinado para a atividade de ‘empresário individual’, em dinheiro, em bens móveis ou imóveis, será extraído do patrimônio ‘em comum’ do casal, pois afora os ‘bens reservados’ - dos quais não tratamos aqui -, não há um único centavo que não seja integrante do patrimônio ‘em comum’ do casal. De igual forma, se os bens da empresa individual não bastarem para satisfazer as suas dívidas, responde por elas o patrimônio do empresário, que é o mesmo patrimônio ‘em comum’ do casal.

Vale dizer que o cônjuge do empresário individual, mesmo não participando ostensivamente da empresa, dela compartilha os riscos, os lucros e os prejuízos.

O nome da empresa individual deverá ser o mesmo da pessoa natural (Art° 1.156 do NCC), facultando-se abreviar partes do nome. O objetivo da obrigatoriedade é obviamente tornar o mais estreito possível o vínculo entre a empresa individual e a pessoa natural, pois a credibilidade da segunda acredita a primeira, e o patrimônio da segunda responde pelas dívidas da primeira.

Quanto ao ‘capital’ destinado ao manejo da empresa individual, ele é simplesmente especificado do patrimônio ‘em comum’ do casal e afeito a uma destinação específica. Na realidade ele não é ‘alienado’, não é tornado alheio, é mantido no mesmo ‘patrimônio em comum’ do casal. Por esta razão, não é necessário, e é até impossível transmitir um imóvel do casal para a empresa individual; seria o mesmo que transmitir um imóvel de um cônjuge para outro; dar com uma mão e receber com outra.

Bem entendido que aqui não se trata de ‘bem reservado’, cuja transmissão entre cônjuges é permitida pelo artigo 499 do NCC.

Para destinar um imóvel para a atividade de empresário individual, basta lavrar um instrumento público no qual o cônjuge empresário destina um imóvel para a empresa individual, e o outro cônjuge assina o mesmo instrumento na condição de anuente; não há sequer incidência de Imposto de Transmissão.

Como se percebe, o imóvel afeito à atividade de empresário individual continua a fazer parte do patrimônio ‘em comum’ do casal; ele não passa a ser de propriedade de uma pessoa natural diferente, e muito menos de uma pessoa jurídica diferente, pois o empresário individual não é pessoa jurídica, mas simplesmente a ela equiparado para fins tributários.

Por esta mesma razão, porque o imóvel afetado à empresa individual continua a fazer parte do patrimônio ‘em comum’ do casal, é que na alienação de imóvel titulado como de propriedade do empresário individual, ou da empresa individual, será sempre necessária a anuência de seu cônjuge (nos casos aqui focados).

Haverá quem rebata estes argumentos, alegando que o artigo 978 do NCC autoriza expressamente que o empresário casado aliene imóveis que integrem o patrimônio da empresa sem necessidade de outorga conjugal.

São argumentos válidos, porém o exegeta deve ser mais crítico e mais inquisitivo que o homem comum.

Plagiando o ‘Manual de Redação da Presidência da República’, ao tratar da sistemática da lei, ítem 10.2.1, ‘a existência de um sistema interno deve, sempre que possível, evitar a configuração de contradições lógicas, teleológicas, ou valorativas. Tem-se uma contradição lógica se, verbi gratia, a conduta autorizada pela norma ‘A’ é proibida pela norma ‘B’. Verifica-se uma contradição valorativa se se identificam incongruências de conteúdo axiológico dentro do sistema. É o que resulta verbi gratia, da consagração de normas discriminatórias dentro de um sistema que estabelece a igualdade como sistema basilar. Constata-se uma contradição teleológica se há uma contradição entre os objetivos perseguidos por disposições diversas, de modo que a observância de um preceito importa a nulificação dos objetivos visados pela outra’

Há de se reconhecer que o Código Civil Brasileiro possui um sistema interno que prioriza a segurança jurídica na transmissão de imóveis, da mesma forma que privilegia a proteção à família e ao seu patrimônio. É na realidade uma questão de eleição de prioridades, em se tratando de imóveis e especialmente de patrimônio familiar, a rigidez da forma e da solenidade prefere a liquidez proporcionada pela flexibilidade. São questões em que se revela a supremacia do interesse público ‘segurança patrimonial familiar’ sobre o interesse privado ‘disponibilidade do patrimônio’. Tudo isso aliado à proteção ao hipossuficiente, em geral, o cônjuge virago.

Em sentido contrário ao sistema interno do Código Civil, é a permissão para que o empresário casado aliene imóveis integrantes do patrimônio da empresa, sem a outorga do cônjuge. Há no caso uma evidente contradição teleológica, pois a observância do artigo 978 do NCC, importa a iniqüidade dos objetivos visados pelo código como um todo.

Adotada esta postura, permite-se num primeiro momento que o empresário afete um imóvel de propriedade ‘em comum’ do casal para a atividade de empresário individual, com a anuência do cônjuge, e no momento seguinte, aliene-o sozinho. Há assim a possibilidade de o empresário individual consumir com o seu patrimônio sem a interferência do cônjuge.

Desta forma, esvai-se a tão almejada segurança ao patrimônio familiar.

Parece mais lógico, mais coerente, que o legislador quisesse introduzir esta permissão para alienação de imóveis sem a outorga conjugal somente em relação às sociedades, e não em relação à empresa individual. Tanto mais se observarmos que o legislador estabelece o permissivo em relação à ‘empresa’, e não à ‘empresa individual’.

Mesmo que não admitida a contradição teleológica, há de se admitir que o artigo 978, assim como o artigo 977 não obedecem a critérios de sistematização legislativa, pois estão deslocados de seu tema dentro do código.

Ambos os artigos estão localizados dentro do ‘Título I – Do Empresário, Capítulo II – Da Capacidade’, e não tratam de dispositivos concernentes à capacidade do empresário, mas sim de dispositivos gerais concernentes à sociedade.

Por esta razão, os artigos 977 e 978 deveriam estar localizados no ‘Título II – Da Sociedade, Capítulo único – Disposições Gerais’, aonde produziriam seus desejados efeitos.

Entrando no assunto de alienação de imóvel titulado como de propriedade de empresa individual, cabe perquirir acerca da necessidade ou não da apresentação das Certidões Negativas Fiscais (inss e receita federal), posto que a empresa individual não é pessoa jurídica, mas simplesmente a ela equiparada para fins tributários.

A  empresa individual é contribuinte da seguridade social, de modo que, para alienação de imóveis, como regra, deve apresentar Certidões Negativas do INSS e da Receita Federal, por disposição do artigo 257, inciso I, letra ‘b’ do Decreto Federal 3.048/99.

Estas considerações submeto à apreciação dos colegas operadores do direito, para que da discussão faça-se a luz sobre o tema proposto.

* Gilceu Antonio Vivan é Tabelião e Registrador Substituto - E-mail: gilceu@via-rs.net

Fonte: https://www.irib.org.br/obras/consideracoes-sobre-o-patrimonio-do-empresario-individual

Ao morar junto, casal precisa definir se é união estável ou "contrato de namoro"

Uma coisa é uma coisa

Por Ana Luisa Saliba

A pandemia de Covid-19 se tornou um momento de reflexões sobre relacionamentos e como planejar o futuro em um tempo de incertezas. As consequências do isolamento para os casais foi alvo de pesquisa promovida pela organização britânica "Relate" e a Universidade de Worcester (Reino Unido).

Entre os entrevistados, 8% afirmaram que, durante o isolamento, perceberam que o relacionamento tinha acabado e um terço dos casais sentiu impactos negativos nas relações; por outro lado, quatro em cada dez casais disseram que as restrições tornaram a relação mais próxima.

No Brasil não foi diferente, no segundo semestre de 2020 foi registrado o maior número de divórcios em cartórios no Brasil. Foram 43,8 mil processos contabilizados em levantamento do Colégio Notarial do Brasil — Conselho Federal (CNB/CF). Já a formalização de uniões estáveis aumentou 32%, segundo o CNB.

Com alguns relacionamentos ficando mais sérios, ficou difícil diferenciá-los da uma união estável, uma vez que essa é caracterizada como uma união pública, contínua e duradoura, sem exigência de tempo mínimo de convivência — o que não é muito diferente de um namoro.

É, então, que surge o problema. De acordo com o artigo 1.725 do Código Civil, quando é verificada a existência de união estável, no silêncio das partes, as relações patrimoniais obedecem às regras do regime da comunhão parcial de bens. Dessa forma, se reconhecida a formação de um união estável, surgirá o direito à meação do patrimônio em caso de separação, mesmo que o casal não tivesse essa intenção.   

Por isso, para alguns casais que não querem sofrer consequências legais e patrimoniais, se tornou comum a constituição de "contratos de namoro", conforme explicam os advogados ouvidos pela ConJur.

O advogado Caio Simon Rosa, afirma que o "contrato de namoro" busca controlar os efeitos da relação, a limitando ao status de namoro. Muitos casais ao não regulamentarem sua relação podem passar a viver sob o regime de comunhão parcial de bens e em caso de separação, "o patrimônio adquirido durante a relação deve ser compartilhado em igual proporção entre o casal, ainda que não seja a vontade de uma das partes", continua.

Assim, para a advogada Renata Tavares Garcia Ricca, o que diferencia o contrato de namoro da união estável é que não há intenção do casal em constituir uma família, naquele momento. É comum que ocorra quando uma parte do casal já possui patrimônio e, portanto, quer deixar claro, para fins patrimoniais, que a relação do casal não representa uma família.

A advogada pontua não existir previsão legal para esse tipo de contrato, mas "no direito tudo o que não é proibido, é permitido, desde que não contrarie os bons costumes e os princípios gerais do direito". "Pelo contrário, o Contrato de Namoro está resguardado pelo artigo 425 do Código Civil que estabelece: 'É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código'."

Quanto a formalização do "contrato de namoro", a advogada afirma que o casal deve procurar um advogado, comparecer ao Cartório de Notas e fazer a lavratura da escritura pública do contrato.

Para Ricca, é preciso tomar cuidado pois o "contrato de namoro" tem o objetivo de deixar clara a intenção do casal, facilitando a prova de inexistência da união estável se essa vier a ser discutida em juízo. Porém, há casos que será muito difícil que o juiz não entenda estar caracterizada a união estável, ou seja, mesmo com o contrato se houver evidências fáticas da  constituição de uma família, a união estável não poderá ser afastada.

Ana Luisa Saliba é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 12 de junho de 2021, 8h47

Fonte: https://www.conjur.com.br/2021-jun-12/morar-junto-casal-separar-uniao-namoro?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook

*Condomínio. Utilização do Fundo de Reserva*

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Wanderson de Oliveira

A legislação em vigor não traz normas sobre a exigência e/ou utilização do fundo de reserva. Tornou-se, contudo uma prática dos condomínios, principalmente quando ainda vigente a lei 4.591/64 que regulava as questões condominiais. No que pese não existir exigência legal, há instituição em grande parte das convenções de condômino.

Goiânia, quinta-feira, 10 de junho de 2021.

Em regra tem por finalidade fazer frente a despesas ordinárias ou extraordinárias do condomínio, em casos emergenciais ou não previstos no orçamento.

Impende registrar o conceito elaborado pela doutrina especializada:

 

Fundo de Reserva é a parcela do condomínio paga pelos coproprietários para atender as despesas urgentes e inadiáveis não previstas no orçamento e de necessidade comprovada. (SCHWARTZ, Rosely Benevides de Oliveira).  Revolucionando o condomínio: saiba se seu condomínio é bem administrado/Rosely Benevides de Oliveira Schwartz – 15 ed. ampl. Atual. São Paulo: Saraiva, 2017.

 

Fundo de Reserva é a parcela da arrecadação condominial, à parte das contribuições ordinárias, destinada a suportar despesas não previstas no orçamento, de emergência e necessidade comprovada. (CAVALCANTI, José Mário). JR. Delzio João Oliveira.   Administração de Condomínios. Questões Práticas, Aspectos Jurídicos e Legislação Comentada.– 3 ed.. Brasília: Leo Produções, 2012.

 

Não há legislação que imponha a instituição e a forma de utilização do fundo de reserva, assim, fica a cargo das convenções condominiais. 

 

A omissão, contudo, não exime a obrigação de pagamento pelos condôminos, nos termos do art. 1334, inc. I da lei 10406/2002: “Além das cláusulas referidas no art. 1.332 e das que os interessados houverem por bem estipular, a convenção determinará:  a quota proporcional e o modo de pagamento das contribuições dos condôminos para atender às despesas ordinárias e extraordinárias do condomínio”.

A convenção é que pode determinar o percentual, quando poderá ser utilizado em despesas ordinárias ou extraordinárias, se haverá recomposição ou não, limites de arrecadação, redistribuição aos condôminos enfim, o documento é que determinará as regras. 

É por definição legal uma despesa extraordinária: “Por despesas extraordinárias de condomínio se entendem aquelas que não se refiram aos gastos rotineiros de manutenção do edifício, especialmente: constituição de fundo de reserva”.  (art. 22, parágrafo único, alínea “g” da lei nacional número 8.245/1991).

Mesmo sendo despesa extraordinária sua utilização pode ser para cobrir gastos ordinários, exceto se a convenção não permitir.

Boa parte do que são despesas extraordinárias vem descrito na Lei 8.245/1991 como sendo aquelas que não se refiram aos gastos rotineiros de manutenção do edifício, especialmente:

a) obras de reformas ou acréscimos que interessem à estrutura integral do imóvel;

b) pintura das fachadas, empenas, poços de aeração e iluminação, bem como das esquadrias externas;

c) obras destinadas a repor as condições de habitabilidade do edifício;

d) indenizações trabalhistas e previdenciárias pela dispensa de empregados, ocorridas em data anterior ao início da locação;

e) instalação de equipamento de segurança e de incêndio, de telefonia, de intercomunicação, de esporte e de lazer;

f) despesas de decoração e paisagismo nas partes de uso comum;

g) constituição de fundo de reserva.

Como já dito, fundo de reserva é uma despesa extraordinária. A respeito do quórum de aprovação para gastos em despesas extraordinárias, nelas podendo ser incluído o fundo de reserva, deve ser observado o que determina a convenção.

Soma-se o prescrito na Lei 10.406/2002:

 

Art. 1.352. Salvo quando exigido quorum especial, as deliberações da assembleia serão tomadas, em primeira convocação, por maioria de votos dos condôminos presentes que representem pelo menos metade das frações ideais. 

 

Art. 1.353. Em segunda convocação, a assembleia poderá deliberar por maioria dos votos dos presentes, salvo quando exigido quorum especial.

Da leitura conjugada das normas citadas, é possível concluir que em primeira convocação, o quórum é por maioria de votos dos condôminos presentes que representem pelo menos metade das frações ideais.  Em segunda convocação, a assembleia poderá deliberar por maioria dos votos dos presentes, ou seja, quórum simples. Exceto se a convenção exigir quórum qualificado para aprovação do uso do fundo de reserva.

É oportuno lembrar que ao se tratar de obras, há que se observar quórum qualificado para sua aprovação e não para utilização do fundo de reserva. Explica-se. Se a obra for voluptuária, é necessário o voto de dois terços dos condôminos; se úteis, de voto da maioria dos condôminos. Contudo, a votação para utilização do fundo de reserva no pagamento de tais obras, não exige o mesmo quórum, mas, tão somente aquele já mencionado em linhas anteriores.

Estabelecidas às premissas, é possível responder.

a.           Como pode ser utilizado o fundo de reserva?

Resposta: Devem ser observados os parâmetros determinados em convenção, por exemplo, quanto a limites de alçada do síndico, conselho e assembleia. Bem ainda, quórum de aprovação para uso do recurso.

b.           A aprovação deve ser submetida à assembleia?

Resposta: Sendo a convenção omissa quanto à forma de destinação do fundo, caberá à assembleia deliberar. O quórum, não prevendo a convenção de outro modo, será  em primeira convocação, por maioria de votos dos condôminos presentes que representem pelo menos metade das frações ideais.  Em segunda convocação, a assembleia poderá deliberar por maioria dos votos dos presentes, ou seja, quórum simples. 

Demais disso, cobra realçar que, via de regra, a assembleia é soberana para deliberar sobre situações não previstas, sendo esse o caminho da jurisprudência.

 

[...] Da mesma forma, não há qualquer ilegalidade na decisão da assembleia que autorizou a utilização do fundo de reserva do condomínio para custear obra de infiltrações, haja vista haver previsão para a utilização da reserva na convenção do condomínio. [...]  (TJ-DF 07317848620178070001 DF 0731784-86.2017.8.07.0001, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, Data de Julgamento: 05/12/2018, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 21/01/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Importante alerta. Se na Convenção não existir cláusula de constituição do fundo de reserva, deverá ser convocada assembleia para deliberar sobre o assunto, cujo quórum de aprovação deverá ser de 2/3 (dois terços), já que se trata de alteração do documento (art. 1.351 - lei 10.406/2002).

Analisada a leitura conjunta da legislação, pode-se concluir que o fundo de reserva pode ser utilizado para cobrir despesas extraordinárias ou ordinárias, sendo a convenção ou assembleia o instrumento a ser consultado para definir a destinação de uso. 

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Dr.Wanderson de Oliveira
Advogado - OAB-GO 27.715
Sócio fundador do escritório Advocacia W. de Oliveira
Consultor e Advogado Especializado em Direito Condominial, Inventário/partilhas e Direito do Trabalho
Árbitro na Corte de Conciliação e Arbitragem de Aparecida de Goiânia
Conselheiro no Colegiado de Recurso Tributário de Aparecida de Goiânia – GO (2017/2019)
Professor nas Faculdades FanPadrão (Legislação Empresarial, Processo do Trabalho, Tributária)
Diretor do Integra Síndicos
Conselheiro da OAB GO (2015)
Presidente de Comissão da OAB GO (2013/2015)
Professor no Projeto OAB vai à Escola (2010/2015)
Integrante da Comissão de Acompanhamento Forense da OAB GO (2013/2015)
Integrante da Comissão de Direito do Trabalho da OAB GO (2010/2012)
Advogado da Brasil Telecom S/A - Oi S/A (2008/2012)
Relações Trabalhistas (ETE Engenharia de Telecomunicações S/A – 2002/2004)
Graduado em Direito pela FASAM
Graduado em Análise de Sistemas pela Universo - Goiás
Pós graduado em Direito Público (Uniasselvi - Universidade Leonardo Da Vinci)
Pós graduado em Direito Civil e Processo Civil (UNAR – Centro Universitário de Araras)
Pós graduado em Direito Tributário (IBET – Instituto Brasileiro de Estudos Tributários)
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Inventário & Partilha. Meeira não tem que pagar aluguel aos herdeiros

 

Para Terceira Turma, direito real de habitação não admite extinção de condomínio nem cobrança de aluguel

Na sucessão por falecimento, a extinção do condomínio em relação a imóvel sobre o qual recai o direito real de habitação contraria a própria essência dessa garantia, que visa proteger o núcleo familiar. Também por causa dessa proteção constitucional e pelo caráter gratuito do direito real de habitação, não é possível exigir do ocupante do imóvel qualquer contrapartida financeira em favor dos herdeiros que não usufruem do bem.

A tese foi reafirmada pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao reformar acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que havia declarado a extinção do condomínio e condenado a companheira do falecido e a filha do casal, que permaneciam no imóvel, ao pagamento de aluguel mensal às demais herdeiras.

Apesar de reconhecer o direito real de habitação da companheira, o TJSP entendeu que essa prerrogativa não impede a extinção do condomínio formado com as demais herdeiras, filhas de casamento anterior do falecido. Em consequência, o tribunal determinou a alienação do imóvel, com a reserva do direito real de habitação. 

Moradia digna

A relatora do recurso no STJ, ministra Nancy Andrighi, explicou que o direito real de habitação reconhecido ao cônjuge ou companheiro sobrevivente decorre de imposição legal (artigos 1.831 do Código Civil e 7º, parágrafo único, da Lei 9.278/1996) e tem natureza vitalícia e personalíssima, o que significa que ele pode permanecer no imóvel até a morte.

"Sua finalidade é assegurar que o viúvo ou viúva permaneça no local em que antes residia com sua família, garantindo-lhe uma moradia digna", afirmou a ministra, lembrando que esse direito também é reconhecido aos companheiros – mesmo após a vigência do Código Civil de 2002, o qual, segundo o STJ, não revogou da Lei 9.278/1996.

De acordo com a relatora, a intromissão do Estado na livre capacidade das pessoas de disporem de seu patrimônio só se justifica pela proteção constitucional garantida à família. Dessa forma, apontou, é possível, em exercício de ponderação de valores, a mitigação de um deles – relacionado aos direitos de propriedade – para assegurar o outro – a proteção do grupo familiar.

Nancy Andrighi também destacou que o artigo 1.414 do Código Civil é expresso em relação ao caráter gratuito do direito real de habitação. Para a ministra, de fato, seria um contrassenso atribuir ao viúvo a prerrogativa de permanecer no imóvel e, ao mesmo tempo, exigir dele uma contrapartida pelo uso do bem.

Irmãs

Em seu voto, a ministra chamou a atenção para o fato de que o TJSP condenou não só a companheira do falecido ao pagamento de aluguéis, mas também a filha do casal – que é irmã por parte de pai das demais herdeiras. Nesse ponto, a ministra destacou que o artigo 1.414 do Código Civil assegura ao detentor do direito real a prerrogativa de habitar na residência não apenas em caráter individual, mas com a sua família.

"Sendo assim, não podem os herdeiros exigir remuneração da companheira sobrevivente, nem da filha que com ela reside no imóvel", concluiu a magistrada ao reformar o acórdão do TJSP e julgar improcedentes os pedidos de extinção do condomínio e arbitramento de aluguéis.

Fonte: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/29032021-Para-Terceira-Turma--direito-real-de-habitacao-nao-admite-extincao-de-condominio-nem-cobranca-de-aluguel.aspx

Herdeiro não depende de registro formal da partilha do imóvel para propor extinção do condomínio

 O registro formal de partilha de imóvel após a sentença em processo de inventário – o chamado registro translativo – não é condição necessária para o ajuizamento de ação de divisão ou de extinção do condomínio por qualquer um dos herdeiros. O motivo é que o registro, destinado a produzir efeitos em relação a terceiros e viabilizar os at​os de disposição dos bens, não é indispensável para comprovar a propriedade – que é transferida aos herdeiros imediatamente após a abertura da sucessão (saisine).

O entendimento foi fixado pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao reformar acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que concluiu que a ação de extinção de condomínio dependeria do prévio registro da partilha no cartório de imóveis, como forma de comprovar a propriedade do bem.

Na ação que deu origem ao recurso, o juiz julgou procedente o pedido, extinguiu o condomínio e determinou a venda de imóveis que anteriormente foram objeto da herança, sendo que o total recebido deveria ser partilhado entre os condôminos, na proporção de seus respectivos quinhões. A sentença foi reformada pelo TJSP, que extinguiu a ação.

Indivisibilidade após partilha

A relatora do recurso especial, ministra Nancy Andrighi, apontou que, nos termos do princípio da saisine, com o falecimento, todos os herdeiros se tornaram coproprietários do todo unitário chamado herança.

Entretanto, a magistrada destacou a diferença da questão debatida nos autos, pois, embora tenha havido a transferência inicial da propriedade aos herdeiros, ocorreram também a prolação de sentença e a expedição do termo formal de partilha na ação de inventário.

Segundo a relatora, essa distinção é relevante, pois, de acordo com o artigo 1.791, parágrafo único, do Código Civil de 2002, até a partilha, o direito dos coerdeiros, quanto à propriedade e à posse da herança, é indivisível e regulado pelas normas relativas ao condomínio – o que sugeriria, em sentido contrário, que, após a partilha, não haveria mais que se falar em indivisibilidade, tampouco em condomínio ou em transferência causa mortis.

"Conquanto essa interpretação resolva de imediato uma parcela significativa de situações, não se pode olvidar que há hipóteses em que a indivisibilidade dos bens permanecerá mesmo após a partilha, atribuindo-se aos herdeiros, ao término do inventário, apenas frações ideais dos bens, como, por exemplo, se não houver consenso acerca do modo de partilha ou se o acervo contiver bem de difícil repartição", explicou a ministra.

Copropriedade

Nessas hipóteses, Nancy Andrighi destacou que há transferência imediata de propriedade da herança aos herdeiros e, após a partilha, é estabelecida a copropriedade dos herdeiros sobre as frações ideais dos bens que não puderem ser imediatamente divididos.

Em consequência, a ministra concluiu que o prévio registro translativo no cartório de imóveis, com a anotação da situação de copropriedade sobre as frações ideais dos herdeiros – e não mais, portanto, a copropriedade sobre o todo da herança –, "não é condição sine qua non para o ajuizamento de ação de divisão ou de extinção do condomínio por qualquer deles".

Ao reformar o acórdão do TJSP, em razão da ausência de manifestação sobre pontos da controvérsia nas contrarrazões do recurso especial, a relatora concluiu que as questões levantadas pelos recorridos na apelação e que não foram examinadas pelo tribunal paulista também não poderiam ser conhecidas pelo STJ, pois foram atingidas pela preclusão. Assim, a Terceira Turma restabeleceu integralmente a sentença que declarou a extinção do condomínio.

Fonte: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/01032021-Herdeiro-nao-depende-de-registro-formal-da-partilha-do-imovel-para-propor-extincao-do-condominio.aspx

 

Aspectos práticos da Lei nº11.441/07 com relação ao inventário e partilha

. OBSERVAÇÕES GERAIS SOBRE A ESCRITURA PÚBLICA DE INVENTÁRIO E PARTILHA

As inovações trazidas pela Lei 11.441/07 possibilitam a realização de inventário e partilha amigável por escritura pública, quando todos os interessados sejam capazes e não haja testamento.

Não mais subsiste, portanto, a exclusividade do procedimento judicial, de que tratava o Código de Processo Civil em seus artigos 982 e seguintes.

A novidade, agora, é o inventário administrativo, porque realizado pelo tabelião de notas, mediante escritura pública, e não pela via judicial.

1.1. ALTERAÇÕES NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Nos termos da comentada Lei n. 11.441, em vigor desde 5 de janeiro de 2007, foram alterados os artigos 982, 983 e 1.031 do Código de Processo Civil, com a finalidade de facilitar a realização do inventário por escritura, independente de homologação judicial.

Nesse sentido, a nova redação dada ao artigo 982 e seu parágrafo único do Código de Processo Civil:

Art. 982: Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário.

Parágrafo único. O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

Também alterados os prazos de abertura e encerramento do inventário, com sua ampliação e possibilidade de serem prorrogados, ficando assim recomposto o artigo 983 do mesmo Código, revogado o seu parágrafo único:

Art. 983. O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subseqüentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento de parte.

Ainda, a Lei 11.441/07 atualizou a redação do artigo 1.031 do Código de Processo Civil, para fazer substituir a referência ao artigo 1.773 do Código Civil de 1916 pelo artigo 2.013 do Código Civil de 2002, que versa sobre a partilha amigável por escritura:

Art. 1.031. A partilha amigável, celebrada entre partes capazes, nos termos do art. 2.015 da Lei n o 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, será homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas, com observância dos arts. 1.032 a 1.035 desta Lei.

1.2. PARTILHA OU ADJUDICAÇÃO

Partilha, como é curial, pressupõe a existência de dois ou mais interessados na herança.

Havendo herdeiro único, caberá tão somente a adjudicação do bem a esse interessado.

Será caso, então, de escritura pública de inventário e adjudicação, celebrada pelo herdeiro único.

1.3. DUALIDADE DE PROCEDIMENTOS: INVENTÁRIO JUDICIAL E INVENTÁRIO ADMINISTRATIVO

A modificação legislativa abarca tão somente uma espécie de inventário, que é o arrolamento sumário previsto no artigo 1.031 do Código de Processo Civil, nos casos em que o autor da herança não tenha deixado testamento e quando todos os interessados sejam capazes e concordes.

Nos demais casos, ou seja, havendo herdeiros menores, incapazes ou ausentes, e também quando houver testamento, o procedimento judicial continua obrigatório, com o rito estabelecido nos artigo 982 e seguintes do Código de Processo Civil.

Permanecem, também, as duas formas de inventário simplificado, que são o arrolamento sumário e o arrolamento comum, pelos ritos dos artigos 1.031 e 1.036 do mesmo Código.

Note-se que o arrolamento sumário exige procedimento judicial quando o autor da herança tenha deixado testamento. Mas ainda que não haja testamento, e mesmo que todas as partes concordem com os termos da partilha, poderá ser adotado o rito judicial, a critério ou por conveniência dos interessados.

Quanto ao arrolamento comum, reservado para os inventários de pequeno valor, sem partilha amigável, persiste o rito especial do artigo 1.036 do Código de Processo Civil.

1.4. CARÁTER OPCIONAL DO INVENTÁRIO ADMINISTRATIVO

A nova redação do artigo 982 do Código de Processo Civil, ao mencionar que, sendo os herdeiros capazes e concordes e não havendo testamento, "poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública", aponta o caráter facultativo desse procedimento.

Significa dizer que a escolha do procedimento, nesses casos, fica a critério das partes: via administrativa, com a celebração da escritura pública no Cartório de Notas, ou via judicial, pelo rito do arrolamento sumário.

Há situações que demandam o ingresso da ação de arrolamento em Juízo, não obstante a plena concordância das partes com a partilha amigável, especialmente quando haja necessidade de prévio levantamento de dinheiro ou de venda de bens deixados pelo autor da herança, para obtenção de fundos necessários ao recolhimento de impostos em atraso e atendimento aos encargos do processo. Em tais hipóteses, torna-se inviável a escritura pública em vista da falta de recursos para os pagamentos das despesas inerentes a esse procedimento cartorário.

1.5. HOMOLOGAÇÃO DA PARTILHA PELO JUIZ, SÓ NO PROCEDIMENTO JUDICIAL DE ARROLAMENTO SUMÁRIO

O art. 2º Lei 11.441, ao modificar o art. 1.031 do Código de Processo Civil diz que a partilha amigável será "homologada de plano pelo juiz"...

À primeira leitura, o texto deixa a impressão de que seria sempre exigível o procedimento judicial.

Mas assim não é. O art. 1.031 foi modificado apenas para constar referência ao art. 2.015 do atual Código Civil, em lugar do art. 1.773 do Código Civil revogado.

O procedimento judicial do fica reservado aos casos de arrolamento com testamento ou, mesmo não havendo testamento, sempre que as partes prefiram essa via, em face do caráter opcional da celebração de inventário por escritura pública.

Também é possível a partilha por escritura pública para ser levada ao processo de inventário comum. Trata-se da hipótese em que o processo se inicia de forma litigiosa e, ao final, termina por acordo das partes. Então celebra-se a partilha amigável e a escritura é trazida aos autos do inventário para homologação judicial. Mas ainda nessa hipótese, caso as partes prefiram, podem desistir do processo e simplesmente renovar o inventário e a partilha pela via administrativa, com a escritura pública valendo, então, como título auto-suficiente para o registro imobiliário.

Em suma, sempre que as partes maiores e capazes concordem com a partilha amigável, buscando a esfera administrativa, a escritura pública de partilha vale por si, como título hábil para o registro imobiliário, conforme dispõe o artigo 1º da mesma lei. Incabível, portanto, a homologação da partilha pelo juiz quando se trate de inventário por escritura pública.

1.6. ABERTURA DA SUCESSÃO E INVENTÁRIO

Marca-se a abertura da sucessão pelo óbito do autor da herança (art. 1.784 do CC). Não se confunde com a abertura do inventário, que será feita depois, nos prazos estabelecidos na lei.

A escritura de inventário e partilha pode abranger sucessões abertas a qualquer tempo.

Cumpre observar, no entanto, a capacidade sucessória das partes, que se regula pela lei vigente à data da abertura da sucessão.

Assim, caso o óbito tenha ocorrido até 10 de janeiro de 2003, será aplicada a ordem da vocação hereditária prevista no artigo 1.603 do Código Civil de 1916. A partir de 11 de janeiro de 2003, data da entrada em vigor do Código Civil de 2002, deve ser observada a ordem da vocação hereditária prevista em seu artigo 1.829 (e, para os companheiros, no art. 1.790), com importante modificação relativa ao sistema de concorrência do cônjuge e do companheiro com descendentes e outros sucessores.

1.7. PRAZO PARA O INVENTÁRIO

Não são fatais os prazos de 60 dias para abertura e de 12 meses para encerramento do inventário (seja judicial ou seja administrativo).

O inventário pode ser realizado a qualquer tempo, mas com penalidades de ordem fiscal, uma vez que o atraso leva à aplicação de multas sobre o valor do imposto, além de correção e juros de mora. Cumpre observar as normas da legislação local a esse respeito.

1.8. DISTINÇÃO ENTRE MEAÇÃO E HERANÇA

O inventário serve tanto para atribuição dos direitos de meação ao cônjuge sobrevivente como para a partilha da herança, isto é, atribuição dos quinhões aos herdeiros.

A meação decorre do regime de bens adotado no casamento. Pode ou não existir, dependendo de serem ou não comunicáveis os bens deixados pelo falecido.

A herança consiste na parte dos bens deixada pelo autor da herança depois de apartada a meação do cônjuge sobrevivente.

Essa parte é que se atribui aos herdeiros.

Notar que o cônjuge sobrevivente pode acumular as posições de meeiro e de herdeiro, uma vez que receba determinados bens em razão da meação e outros pelo direito de herança.

Cabe lembrar, ainda, que o cônjuge concorre na herança com os descendentes, dependendo do regime de bens, conforme regulado no artigo 1.829 do Código Civil, e, na falta de descendentes, com os ascendentes do falecido, qualquer que seja o regime de bens.

1.9. EFEITOS DO INVENTÁRIO E PARTILHA POR ESCRITURA PÚBLICA

Além do efeito principal, que é valer como título para o registro imobiliário, a escritura de partilha amigável serve também para outros fins correlatos à transmissão dos bens.

Assim, havendo partilha de dinheiro, o simples traslado da escritura vale para autorizar o levantamento das importâncias inventariadas que se achem depositadas em instituições financeiras. No caso de transmissão da propriedade de veículos, a exibição da escritura bastará para instruir o pedido no órgão público competente (DETRAN). O mesmo se diga de providências decorrentes da partilha na Junta Comercial, no Registro Civial de Pessoas Jurídicas, em companhias telefônicas, etc..

 

1.10. COMPETÊNCIA FUNCIONAL DO TABELIÃO

A nova redação do artigo 982, parágrafo único, do Código de Processo Civil menciona que o "tabelião" lavrará a escritura.

Mas não se trata de ato privativo do titular do Tabelionato. Como em outras escrituras, admite-se a delegação da prática do ato por escrevente habilitado, embora sob a necessária orientação e integral responsabilidade do notário, conforme dispõe a Lei 8.935, de 18 de novembro de 1994, que regula as atividades notariais.

De outra parte, é livre a escolha do tabelião de notas pelas partes, desde que o ato seja praticado nos limites da área de sua atuação funcional (art. 8º da Lei n. 8.935/94). A Lei nº 11.441/07 nada determinou a esse respeito, de modo que não se aplicam à espécie as regras de competência do Código de Processo Civil, quanto ao foro do último domicílio do falecido.

Está aí mais uma vantagem da escritura de inventário e partilha, pela facilidade de celebração do ato quanto as partes residam em local distante daquele em que situado o antigo domicílio do autor da herança. Mas também haverá certo risco para os interesses de terceiros, especialmente credores, por não disporem de meios para uma pronta apuração de escrituras celebradas em cartórios de outras comarcas.

Bem por isso, recomenda-se a criação de um Registro Central de Inventários, para concentrar dados e informações dos atos notariais lavrados, prevenir duplicidade de escrituras e facilitar as buscas.

1.11. RESPONSABILIDADE DO TABELIÃO

Não obstante as escrituras de partilha amigável sejam celebradas por partes maiores e capazes, com a obrigatória assistência de advogado(s), o tabelião é responsável por eventuais desvios e atos que sejam praticados contra expressa disposição legal.

Sua atividade não é passiva ou meramente executiva do ato de partilha que pode lhe chegar por meio de minuta elaborada pelas partes ou pelo advogado que lhes preste assistência.

Ao contrário, cabe ao tabelião orientar as partes sobre os direitos de cada qual, em face dos bens havidos por transmissão "causa mortis" e, também, sobre os encargos fiscais, como a apresentação de certidões negativas sobre os bens e rendas do espólio e o recolhimento dos impostos, tanto o imposto de transmissão "causa mortis" (ITCMD) como o imposto de transmissão "intervivos" no caso de partilha desigual (ITBI ou ITCMD - doação).

A falta de pagamento dos tributos exigidos no inventário dos bens do autor da herança leva à responsabilidade solidária do tabelião, conforme dispõe a legislação específica (em São Paulo, sobre o ITCMD - Lei n. 10.705/00, com as alterações da Lei n. 10.992/01).

1.12. NECESSÁRIA ASSISTÊNCIA DE ADVOGADO

A escritura pública de inventário e partilha somente pode ser lavrada com a presença de advogado com habilitação legal, comprovada por carteira da Ordem dos Advogados do Brasil. Pode ser um advogado comum para todas as partes ou advogados de cada uma delas.

A procuração pode ser apresentada pelo profissional, no ato da escritura, ou tomada por termo (apud acta).

Compete ao advogado, querendo, apresentar minuta da escritura, que será examinada e seguida pelo tabelião se estiver nos termos da lei e for confirmada pelas partes interessadas.

Sua participação tem que ser efetiva, dando assistência às partes, conferindo a escritura e assinando o instrumento juntamente com os interessados.

Não cabe ao tabelião indicar advogado às partes e, muito menos, ter no cartório um advogado de plantão. Cumpre aos interessados diligenciar a respeito e trazer o profissional de sua confiança. Caso solicitem ajuda, haverão de ser encaminhadas aos órgãos próprios, que são a Ordem dos Advogados do Brasil e a Defensoria Pública.

1.13. BENS E DIREITOS QUE DISPENSAM INVENTÁRIO E PARTILHA

Certos bens e direitos dispensam a realização de inventário, seja judicial ou administrativo.

Assim, os levantamentos de certos valores deixados pelo falecido, como o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), saldos de salários, PIS-PASEP, devolução de tributos e depósitos bancários não excedentes a 500 antigas Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional (ORTN), não havendo outros bens sujeitos a inventário, são feitos sem maiores formalidades, nos termos do artigo 1.037 do Código Processo Civil e da Lei n. 6.858/80.

Tais bens não são atribuídos aos herdeiros e sim aos dependentes do falecido. Basta que o dependente, munido de comprovante da Previdência Social, apresente-se ao Banco depositário e ao ex-empregador para o levantamento do fundo ou dos créditos pendentes.

Também não comportam inventário os pagamentos de valores de seguro de vida e de previdência privada, que são devidos aos beneficiários do segurado (aqueles indicados na apólice ou os herdeiros legítimos).

Mas se houver bens de outra natureza, que exijam inventário, então caberá a escritura pública para formalização do ato. E se não houver dependentes, faz-se a partilha regular aos herdeiros do falecido.

 

2. FORMALIDADES DA ESCRITURA DE INVENTÁRIO E PARTILHA

Como se viu, a lei somente permite a celebração da escritura da inventário e partilha se:

a) as partes forem todas maiores e capazes,

b) houver acordo de partilha,

c) estiver presente um advogado para assistência às partes.

d) não houver testamento.

Em tal situação e atendidos os encargos fiscais, será lavrada a escritura pelo tabelião, valendo como título para o registro imobiliário e outros efeitos correspondentes à transmissão dos bens, sem necessidade de homologação ou ordem judicial.

2.1. PARTES NO INVENTÁRIO

As partes maiores e capazes (incluindo-se os emancipados) devem comparecer a cartório, por si ou por procurador com poderes especiais, assistidas por advogado, apresentando seus documentos pessoais para qualificação e os documentos relativos aos bens do espólio.

Consideram-se partes interessadas:

a) o cônjuge sobrevivente, b) o companheiro sobrevivente, c) os herdeiros legítimos, d) eventuais cessionários, e) eventuais credores.

O cônjuge do herdeiro, quando não casado no regime da comunhão, comparece como anuente, salvo se o regime for o da absoluta separação de bens (porque desnecessário seu consentimento - art. 1.647 do CC). Se tiver direito à meação, o cônjuge comparece como parte na escritura.

Se o falecido mantinha união estável, o companheiro sobrevivente será parte interessada, seja em razão da meação (art. 1.725 do CC), ou seja por participar da herança sobre os bens havidos onerosamente durante a convivência, juntamente com os descendentes e outros parentes sucessíveis (art. 1.790 do CC).

Pressupõe-se, naturalmente, o consenso de todos os interessados no reconhecimento dos direitos do companheiro. Subsistindo litígio, não será caso de inventário por escritura pública, mas sim da via judicial própria.

Havendo um só herdeiro com direito à totalidade da herança, não haverá partilha, mas sim uma escritura de inventário e adjudicação dos bens a esse interessado.

 

2.2. CREDORES DO ESPÓLIO

O credor do espólio poderá haver diretamente os seus direitos, mediante acordo com os herdeiros, ou constar da escritura pública para oportuno recebimento do crédito reconhecido pelos demais interessados.

Cabe aos herdeiros indicar não só o ativo mas também o passivo do espólio, neste caso discriminando as dívidas e os respectivos credores bem como a forma de seu pagamento.

De qualquer forma, ainda que não sejam indicados, os credores terão sempre ressalvados os seus direitos, podendo agir por ação própria contra os herdeiros, na medida dos quinhões da herança atribuídos na partilha.

 

2.3. CESSIONÁRIO

Efetua-se também por escritura pública a cessão de direitos hereditários, na forma do artigo 1.793 do Código Civil.

O cessionário comparece em substituição ao herdeiro cedente, assumindo a posição de parte no processo de inventário.

 

2.4. RENÚNCIA DA HERANÇA

Ocorrendo renúncia da herança, por escritura pública autônoma ou nos próprios termos da escritura de inventário, os direitos transmitem-se ao monte, atribuindo-se, pois, aos demais herdeiros situados na mesma classe e grau ou, se todos renunciarem, aos herdeiros subseqüentes, conforme a ordem da vocação hereditária.

Havendo credores do herdeiro renunciante, poderão habilitar-se no lugar dele para o recebimento da respectiva quota na herança.

A verdadeira renúncia é a pura e simples, abdicativa. Mas pode haver renúncia imprópria, quando feita em favor de alguém, importando em cessão de direitos hereditários. Nesse caso, incidirá o imposto causa-mortis e, também, o inter-vivos pela cessão da herança a terceiro.

 

2.5. PROCURADORES DAS PARTES

As partes podem ser representadas na escritura por procuradores com poderes especiais para a prática do ato.

Como se trata de ato público, a procuração deve se revestir da mesma forma, ou seja, por escritura pública (art. 657 do CC).

 

2.6. NOMEAÇÃO DE INVENTARIANTE.

Nos casos comuns de partilha não há necessidade de nomeação de inventariante pelas partes, já que o ato se exaure com a escritura de transmissão dos bens do autor da herança.

Mas se houver necessidade da indicação de um dos herdeiros para cumprir certos atos ou cumprir obrigações em nome do espólio, pode ocorrer a nomeação de um interessado (o cônjuge sobrevivo ou algum herdeiro) para representar os demais, na posição de inventariante. Tal se dá em situações que exijam atividades externas à escritura, como o levantamento de depósitos bancários, recebimento ou outorga de escritura em nome do espólio, transferência de bens em órgãos públicos etc..

 

2.7. ADMINISTRADOR PROVISÓRIO

As providências que antecedem à outorga da escritura devem ser tomadas pelo administrador provisório, que geralmente é o cônjuge viúvo ou o herdeiro que se achar na posse e administração dos bens (artigos 1.797 do CC e 985 do CPC).

Se necessária autorização judicial para a prática de determinado ato, caberá aos interessados requerer nessa via o atendimento de suas pretensões, por medidas cautelares ou pedidos de alvará.

 

2.8. DOCUMENTOS DAS PARTES

A qualificação completa do autor da herança (de cujus) e das partes interessadas deve ser instruída com os correspondentes documentos:

a) Certidão de óbito do autor da herança,

b) RG e CPF do autor da herança e das partes,

c) Certidões comprobatórias do vínculo de casamento e do vínculo de parentesco dos herdeiros (certidão de casamento e certidões de nascimento),

d) Certidão de óbito de eventual herdeiro pré-morto, para habilitação de seus representantes ou de outros sucessores,

e) Certidão de casamento dos herdeiros, se for o caso,

f) Pacto antenupcial, se houver.

g) certidão negativa da existência de testamento (a ser obtida do Colégio Notarial - Central de Testamentos).

 

2.9. BENS - DESCRIÇÃO, VALORES E DOCUMENTOS

Depois da qualificação do autor da herança e das partes (cônjuge, herdeiros, cessionários e outros eventuais interessados), a escritura deve conter a descrição dos bens sujeitos a inventário.

Os bens da herança constituem o patrimônio deixado pelo falecido, na sua totalidade, abrangendo a meação do cônjuge sobrevivente ou do companheiro e a herança propriamente dita, que será transmitida aos herdeiros legítimos.

Devem ser descritos os bens imóveis e móveis, direitos e obrigações do autor da herança, com seus eventuais ônus e encargos.

A descrição deve ser fiel à matrícula do imóvel, a ser expressamente mencionada (art. 2º da Lei nº 7.433/85), para evitar futuros problemas de registro. Se houver mudança, há que ser regularizada por atos próprios, como a retificação de área, a averbação de rua e número do prédio, a averbação de construção, etc.. No caso de imóvel rural, verificar se o descritivo atende às normas do levantamento topográfico por geo-refenciamento (Lei n. 6015/73, com alterações ditadas pela Lei n. 10.267/01; normas da ABNT-NBR n. 13.133/94).

Imóvel urbano deve ser acompanhado do lançamento do IPTU; imóvel rural, do certificado de cadastro do INCRA. Num e noutro caso, indispensável a juntada de certidões negativas.

A descrição de bem móvel deve ser instruída com prova da aquisição, se houver (assim, para veículo, o certificado de propriedade).

Não só a propriedade, mas igualmente direitos por compromisso de compra e venda e mesmo os direitos de posse são suscetíveis de inventário e partilha, com a precisa indicação de sua natureza, origem e os documentos comprobatórios.

Os semoventes serão descritos pelo número, espécies, marcas e sinais distintivos. Outros bens, como dinheiro, depósitos, jóias, objetos de valor, mobiliário etc., serão indicados com especificação da qualidade,peso e importância.

Cotas societárias, ações e títulos também devem ter as devidas especificações e atribuição de valores, com os documentos comprobatórios: contrato social, certificados ou cautelas, levantamento contábil (balanço), cotação em bolsa e outros meios adequados.

 

2.10. BENS SITUADOS NO ESTRANGEIRO

A competência para escrituras de inventário e partilha no Brasil cinge-se apenas os bens situados no território nacional. Essa a regra para o inventário judicial (arts. 89 e 96 do CPC), que se aplica igualmente à escritura pública.

Os bens situados no estrangeiro não podem ser aqui partilhados. Devem ser objeto de procedimentos autônomos, no país onde se situem.

Ressalva-se a possibilidade de convenção internacional que permita a aceitação de escritura pública de inventário e partilha em bens situados nos paises convenentes.

 

2.11. CERTIDÕES NEGATIVAS DE DÉBITOS FISCAIS

De rigor, como anotado, a apresentação de certidões negativas de débitos relativas aos bens do espólio (IPTU para os imóveis urbanos, ITR para os imóveis rurais, CND para as empresas) e às suas rendas (IR - Receita Federal).

Sem as certidões não será possível lavrar-se escritura de inventário e partilha, sob pena de responsabilizar-se, o tabelião, pelos débitos pendentes, e de inviabilizar o registro imobiliário.

 

2.12. IMPOSTOS DE TRANSMISSÃO

O recolhimento do imposto de transmissão causa mortis deve ser feito no momento que antecede à escritura (arts. 1.026 do CPC e 192 do CTN).

A alíquota e a base de cálculo obedecem à legislação de cada Estado. Em São Paulo, observar a Lei 10.705/00 (com as modificações da Lei 10.992/01) e a Portaria da Secretaria da Fazenda (CAT n. 5). O recolhimento faz-se por guia eletrônica (acesso pelo site <http://pfe.fazenda.sp.gov.br>), sujeita a verificação no Posto Fiscal competente.

Se houver partilha em valores desiguais, haverá de ser recolhido também o imposto inter vivos: o ITBI, de competência municipal (conforme a legislação local), referente à transmissão onerosa de bens imóveis, ou o ITCMD - doação, de competência estadual, referente à transmissão gratuita de quaisquer bens.

 

2.12. SOBREPARTILHA

Admite-se escritura pública com partilha parcial, quando não seja possível partilhar todos os bens deixados pelo autor da herança.

Os bens deixados para sobrepartilha são aqueles que dependem de decisão por serem litigiosos, os sonegados, os que se achem em lugar distante ou de difícil acesso e os que se apurem posteriormente.

Faz-se a sobrepartilha pela mesma forma como realizada a partilha, ou seja, por outra escritura pública, desde que todos os herdeiros sejam capazes e concordes. Caso subsista litígio, a sobrepartilha será objeto de ação judicial, por inventário comum.

 

2.13. ESCRITURA DE RETIFICAÇÃO DA PARTILHA

Verificada a existência de erros na partilha, pode ser feita a retificação por meio de escritura pública, com as mesmas formalidades do ato original, desde que compareçam todos os interessados. São hipóteses comuns as retificações na descrição dos bens e na menção a documentos das partes (como RG, CPF).

 

3. CONCLUSÕES DE GRUPO DE ESTUDOS DA CGJ-SP

As considerações acima expendidas constam, em grande parte, de conclusões de Grupo de Estudos instituído pela Portaria CG nº 01/2007 (DOE de 11.01.2007), da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo, formada por magistrados, advogados e representantes dos notários.

A Corregedoria considerou não oportuna, por ora, a edição de provimento referente ao novo serviço extrajudicial emergente da Lei Federal nº 11.441, de 04 de janeiro de 2007, mas determinou a publicação das conclusões apresentadas, para divulgação do resultado dos trabalhos do Grupo de Estudos e para, provisoriamente, servir de orientação geral (salvo a do subitem 5.5 das conclusões, que se refere à separação por procuração).

Para melhor exame das conclusões, que abrangem também as escrituras de separação consensual e de divórcio consensual sem filhos incapazes, ver o texto publicado no Diário Oficial do Estado de São Paulo, caderno do Poder Judiciário, edição de 8 de fevereiro de 2007, bem como nos sites www.tj.sp.gov.br e www.colegionotarialsp.org.br

Fonte:

https://ibdfam.org.br/artigos/272/novosite